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7 de Dezembro de 2021

Crimes na Lei de Licitações - Análise ao art. 337-L do código penal - Fraude em Licitação ou Contrato

Artigo e vídeo sobre o tema

Luiz Fernando Pereira Advocacia, Advogado
há 2 meses

Vídeo explicativo sobre o tema no canal do Youtube https://youtu.be/QwVeHSSGGAs

FRAUDE EM LICITAÇÃO OU CONTRATO

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:
I- Entrega de mercadoria ou prestação de serviço com qualidade ou em quantidade diversa das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;
II- Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;
III- Entrega de uma mercadoria por outra;
IV- Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;
V- Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato.
Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

A Tutela Jurídica e o Plano de Existência

O crime ora em estudo objetiva-se a tutelar a credibilidade e lisura da própria licitação pública, assim como ao patrimônio da Administração Pública, tendo em vista que as condutas tratadas no art. 337-L, do Código Penal, também visa trazer efeitos negativos ao erário, uma vez que o Poder Público é vítima (leia-se, a sociedade) do crime por uma conduta determinada, como por exemplo, a fraude licitatória na aquisição de mercadorias ou prestação de serviços.

O sujeito ativo do crime é o licitante ou o contratado.

O sujeito passivo do crime é o Estado (em sentido amplo), podendo ser qualquer ente licitante, seja da Administração Pública direta ou indireta.

Tipicidade objetiva

A conduta ou núcleo penal é fraudar licitação ou contrato dela decorrente que podem ser realizadas conforme estabelece no art. 337-L do CP, tendo por objetivo enganar, empregar meio ardil ou com o engodo de trazer prejuízo à Administração Pública.

É importante afirmarmos que, este crime possui natureza material, pois, exige-se que o resultado traga prejuízos para a Administração Pública, que se resume numa diminuição patrimonial.

Neste passo, a fraude consubstancia-se pode se dar tanto numa licitação pública em andamento ou mesmo com o contrato devidamente formalizado.

Assim, podemos observar que as formas ou contornos significativos estão alocados nos incisos I a V, art. 337-L, do Código Penal. Vejamos:

I- Entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

De forma mais objetiva, podemos compreender que, o crime se perfaz na conduta, na efetiva entrega de mercadoria ou mesmo prestação de serviço diverso do que havia estipulado entre as partes, seja em quantidade ou qualidade, contrariando ao disposto contratualmente.

Por outro lado, se o contratado entregar mercadoria com qualidade superior ao previsto contratualmente sem que houver qualquer prejuízo à Administração Pública, logo, será considerada conduta atípica para fins penais.

Alias, por se tratar de crime material, conforme mencionado, a atenção deve ser redobrada quanto às provas, que por vezes será indispensável à realização de perícia para verificação dos prejuízos ao erário.

II- Fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido.

Mercadoria: coisa móvel sujeita a operação comercial/empresarial

O crime se consubstancia com a falsificação de uma mercadoria inautêntica, contrafeita ou ilegítima, com a venda para a Administração Pública por meio de uma licitação pública ou contrato dela decorrente.

É importante pontuarmos que, a mercadoria será considerada como falsa quando decorrer sua alteração substancial de sua propriedade, ou seja, modificação da verdade, no qual constituirá no engano.

Ainda, constitui crime fornecer mercadoria deteriorada, desgastada, danificada, inservível, em mau uso, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido. Em tais situações descritas, existiu de fato certa frustração de expectativa pela Administração Pública na aquisição das mercadorias, visto que deveriam ter sido adquiridas em pleno estado de uso.

Denota-se que, o edital da licitação pública também deverá especificar a qualidade e a quantidade da mercadoria a ser adquirida, entretanto, mesmo havendo omissão por parte da Administração Pública, em eventual falha na entrega da mercadoria pelo licitante vencedor, também poderá ocasionar efeitos negativos na esfera administrativa e cível.

III- Entrega de uma mercadoria por outra.

O crime ora em estudo se perfaz somente quando, por meio de fraude o licitante vencedor do certame entrega mercadoria distinta daquela acordada entre as partes traga prejuízos à Administração Pública, ou seja, um dano efetivo e concreto.

IV- Alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido.

Constitui-se o crime de fraude licitatória ou contratual com a Administração Pública, quando houver a alteração da mercadoria em sua substancia, qualidade ou quantidade, assim como, ao serviço fornecido.

Observa-se que, a alteração legislativa e inserida no Código Penal inovou apenas no que se refere ao serviço fornecido para a Administração Pública por parte do particular. Podemos citar um exemplo, um determinado prestador de serviços é contratado para realizar um serviço específico, no qual a Administração Pública percebe que houve a alteração no serviço fornecido diverso do previsto contratualmente em sua qualidade e quantidade.

V- Qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato

Trata-se de fraude licitatória ou do contrato administrativo, quando se utiliza qualquer meio fraudulento que caracterize como injustamente mais oneroso para a Administração Pública a proposta ou a execução contratual.

A conduta já havia previsão legal no art. 96 da Lei 8.666/93.

Tipicidade subjetiva (critério subjetivo-descritivo).

Em todas as condutas descritas no art. 334-L do Código Penal, exige-se a presença do dolo (vontade livre e consciente), com a realização da fraude danosa, seja qualquer forma for realizada.

Desta forma, o crime se consuma com a efetiva realização da fraude, que por tal conduta torna a proposta ou a execução contratual mais onerosa à Administração Pública, ocasionando prejuízo efetivo.

Se não houver o efetivo pagamento da mercadoria ou da prestação do serviço contratado, por exemplo, não haverá a consumação do delito, entretanto, será considerada em sua forma tentada.

Pena (norma secundária)

A pena para o crime é de reclusão de quatro a oito anos, além de multa.

Ação Penal e Competência para processar e julgar

A ação penal será pública incondicionada, devendo o Ministério Público promove-la, sendo admitida ação penal subsidiária da pública, quando não for ajuizada ação no prazo previamente estabelecido em, conforme estabelece o art. 29 e 30 do Código de Processo Penal.

Possibilidade de aplicação de Acordo de Não Persecução Penal

É aplicável o Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, desde que preenchidos todos os requisitos estabelecidos no art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pelo Pacote Anticrime.

Portanto, em não se tratando de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal.

Veja que, o crime ora em estudo, a pena é de quatro a oito anos e, desta forma, em determinado caso concreto, deverá observar este aspecto limitativo de quatro anos para aplicação do ANPP.


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7 Comentários

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E quando a administração pública, repassa valores para uma outra entidade para fugir da burocracia da licitação e essa efetuar às compras, existe enquadramento ou nada ocorre porque os órgãos de fiscalização é conivente ? continuar lendo

E os crimes previstos no art. 89 ,da Lei de Licitações,permanecem? continuar lendo

Adorei a explicação. Quem me dera se os pregoeiros e sua equipe promovesse andamento quando há suspeitas de fraudes em processos licitatórios. continuar lendo

Muito bem esclarecido! continuar lendo

Obrigado 😀 Forte abraço para ti!! continuar lendo